Tutela ex art. 700 c.p.c. nel processo del lavoro
L’adozione del provvedimento ex art. 700 cpc pretende pertanto l’accertamento della emergenza di un periculm in mora e di un fumus boni iuris. Nel quadro delle problematiche giuslavoristiche, tuttavia, ognuno di quei requisiti risulta essere stato problematicizzato, registrandosi semmai un contrasto ancora non sopito tra indirizzi giurisprudenziali e dottrinali di cui pare opportuno dar contezza, sia pure sommario, in questa sede e nei limiti di rilevanza nell’economia del presente giudizio.
Infatti, per quanto concerne il periculum in mora, non è mancato chi, specie in passato, abbia ritenuto detta condizione assorbita dal riscontro del fumus boni iuris; che è quanto, del resto in linea con la giurisprudenza maggioritaria, non si ritiene di poter condividere, apparendo corretto semmai affermare la necessità per l’autorità giudiziaria adita ex art. 700 cp.c. di cercare il fondato motivo per il ricorrente di temere che durante il tempo necessario per far valere il diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile.
Il periculum in mora sia esso pericoloso di infruttuosità (ovvero il pericolo che nelle more di svolgimento di un giudizio ordinario sopravvengono circostanze tali da pregiudicare irrimediabilmente la possibilità di attuazione della sentenza, sicché la cautela si connota in siffatta ipotesi di una valenza conservativa) oppure pericolo da tardività (connesso con il pregiudizio derivante dalla permanenza di una situazione antigiuridica con conseguente funzione anticipatoria del provvedimento cautelare), secondo una ben nota lezione è rappresentato non dal pericolo di danno generico cui si può avviare con la tutela ordinaria; semmai dal pericolo di quell’ulteriore danno marginale che il ritardo connesso allo svolgimento del processo ordinario potrebbe determinare.
Ebbene, mentre il fumus boni iuris opera comunque all’interno delle allegazioni utili anche al giudizio di merito, viceversa il periculum attiene a fatti diversi e quindi ulteriori rispetto a quelli da provare in quel giudizio, essendo viceversa tipici del procedimento cautelare. Del resto, la valutazione del pericolo non è stereotipata dal legislatore mediante una valutazione in astratto, semmai impone al giudice di valutarne la sussistenza nella singola fattispecie.
Diviene, in quest’ottica, necessario allora verificare la natura del danno allegato, ricercarne la possibilità qualificazione in termine di gravità ed irreparabilità; il che può ritenersi in relazione a diritti infungibili e solo eccezionalmente per quanto concerna i diritti di credito (e cioè nella misura in cui i relativi proventi siamo necessari ad assicurare il bene dell’esistenza libera e dignitosa di cui all’art. 36 Cost). D’altra parte non sarebbe sufficiente allegare la possibilità di una lesione, ovvero una lesione non concreta ed attuale, bensì futura (in relazione ad esempio alle prestazioni previdenziali, alla possibile esclusione dalla partecipazione ad un concorso): l’azione cautelare non può assolvere una funzione preventiva di lesioni giuridiche connesse a futuri comportamenti da parte di terzi. Sicché è solo entro limiti che è dato adire il Giudice ex art. 700 cpc e comunque è possibile per detta autorità provvedere in quella sede.