Rilievo d’ufficio di questioni processuali e sentenza c.d. della terza via

La “questione” rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina della previa sottoposizione alle parti del rilievo d’ufficio è solo quella “di fatto”, oppure “mista di fatto e diritto”, in quanto il rilievo d’ufficio di questioni di mero diritto non mette mai il giudice nella condizione di emanare una sentenza in violazione del diritto di difesa delle parti (cosiddette “della terza via” o “a sorpresa”), posto che su questioni di tal natura le parti sono ex ante facultate – sulla base della anche solo astratta o ipotetica applicabilità di norme esistenti nell’ordinamento a fatti che, invece, restano quelli dedotti dalle parti – al più ampio esercizio del contraddittorio; nè, rispetto a questioni relative alla sussunzione di una fattispecie sotto l’una o l’altra norma, o a una norma interpretata in un senso o nell’altro, è possibile che sia dato alle parti modificare domande ed eccezioni, allegare fatti nuovi e formulare richieste istruttorie. E nell’ambito delle questioni di diritto, le quali per loro natura non debbono essere sottoposte al previo contraddittorio, la giurisprudenza di legittimità fa rientrare le questioni processuali (la SC osserva che tanto più ciò deve affermarsi allorquando, come nella specie, la questione posta inerisca alla tempestività dell’impugnazione che, costituendone condizione di ammissibilità, dev’essere d’ufficio controllata dal giudice).

Cassazione civile, sezione sesta, ordinanza del 30.6.2020, n. 12978