Non contestazione: il giudice mantiene sempre una certa discrezionalità.

Il convenuto, come si è visto, deve tempestivamente prendere posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda ( art. 167 c.p.c. , comma 1) e “il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal p.m., nonchè i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita” ( art. 115 c.p.c. , comma 1).

Il silenzio è cosa diversa dal riconoscimento (espresso, implicito o indiretto). La non contestazione pone problemi più delicati e deve essere attentamente valutata dal giudice, specie quando non attenga alla sussistenza di un fatto storico, ma riguardi un fatto costitutivo ascrivile alla categoria dei fatti-diritto. In particolare in queste materie, il semplice difetto di contestazione non impone un vincolo di meccanica conformazione, in quanto il giudice può sempre rilevare l’inesistenza della circostanza allegata da una parte anche se non contestata dall’altra, ove tale inesistenza emerga dagli atti di causa e dal materiale probatorio raccolto. Del resto, se le prove devono essere valutate dal giudice secondo il suo prudente apprezzamento ( art. 116 c.p.c. ), “a fortiori” ciò vale per la valutazione della mancata contestazione.

Diversa, infine, è la considerazione del silenzio quando la parte, come nel caso in esame, sia rimasta contumace. Questo silenzio, per il codice, ha ancor meno valore. L’art. 115, impone al giudice di porre a fondamento della decisione i fatti non specificamente contestati “dalla parte costituita”. Il principio di non contestazione quindi non viene esteso alla parte che non si è costituita: la contumacia esprime un silenzio non soggetto a valutazione, non vale a rendere non contestati i fatti allegati dall’altra parte, nè altera la ripartizione degli oneri probatori tra le parti; in particolare la contumacia del convenuto non esclude che l’attore debba fornire la prova dei fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio. Costituendosi tardivamente il contumace deve accettare il giudizio nello stato in cui si trova, con le preclusioni maturate, ma potrà assumere posizioni di mera negazione dei fatti costitutivi la cui prova gravi sulla controparte.

Cassazione civile, sezioni unite, sentenza del 16.02.2016, n. 2951