Incapacità a testimoniare: la nullità va eccepita subito dopo l’espletamento della prova, anche quando l’incapacità sia stata eccepita prima dell’assunzione

La nullità della deposizione testimoniale resa da persona incapace deve essere eccepita subito dopo l’espletamento della prova, anche quando l’incapacità sia stata eccepita prima dell’assunzione, atteso che le disposizioni limitative della capacità dei testi a deporre, non costituendo norme di ordine pubblico, sono dettate nell’esclusivo interesse delle parti che possono pertanto del tutto legittimamente rinunciare anche tacitamente alla relativa eccezione, facendo acquiescenza al provvedimento di rigetto dell’eccezione come nel caso in cui la stessa non sia riproposta in sede di precisazione delle conclusioni.

L’eccezione di incapacità del teste ex art. 246 c.p.c. deve essere tenuta distinta dalla eccezione di nullità della prova, stante l’ontologica differenza che corre tra il rilievo preventivo inteso ad impedire il compimento dell’atto processuale (assunzione della prova), ed invece la eccezione in senso stretto del vizio di nullità dell’atto processuale compiuto, in quanto diretto ad espungere dal materiale istruttorio, altrimenti valutabile dal Giudice, quella che – dopo la verifica istruttoria – si qualifica, a tutti gli effetti, come prova orale in senso tecnico ossia come mezzo di rappresentazione di fatti, essendo irrilevante, ai fini della formazione della stessa, il preventivo rilievo ex art. 246 c.p.c., da intendersi implicitamente disatteso dal Giudice con la escussione del testimone.

Cassazione civile, sezione sesta, ordinanza del 12.3.2019, n. 7095