Giudizio cautelare e necessaria domanda autonoma per iniziare il giudizio di merito: erronea fissazione dell’udienza ex art. 183 c.p.c., comparsa di costituzione invece della citazione, nullità

Qualora concluso il giudizio cautelare, a seguito dell’erronea fissazione dell’udienza ex art. 183 c.p.c., da parte del giudice di merito successiva all’emissione del provvedimento cautelare, la parte si sia costituito con comparsa di costituzione e non con atto di citazione, si determina una violazione del principio della domanda, che è causa di nullità per ragioni di ordine pubblico processuale e non nell’interesse peculiare delle parti; essa riveste, pertanto, carattere assoluto e non relativo e non soggiace alla eccezione di parte ma è rilevabile d’ufficio dal giudice. Nel caso di specie, relativo al ricorso per denuncia di nuova opera proposto dei ricorrenti in qualità di proprietari, la SC osserva che dopo l’istituzione del giudice unico di primo grado, è necessaria una domanda autonoma per iniziare il giudizio di merito; pertanto, la domanda di merito non può essere sorretta dal ricorso cautelare, a maggior ragione nel caso in cui contenga ulteriori domande (come il risarcimento del danno che, nel ricorso introduttivo della fase cautelare, gli originari ricorrenti avevano riservato di chiedere “nella instauranda causa di merito”), ma deve essere introdotto con autonomo atto introduttivo, nel rispetto dei requisiti di cui all’art. 163 c.p.c.; non assume rilievo, ai fini della clausola generale di cui all’art. 156 c.p.c., comma 3, la circostanza che la fase di cognizione, irritualmente disposta dopo l’adozione della misura anticipatoria richiesta, si sia svolta nel contraddittorio delle parti, perchè questo ultimo mancava della previa postulazione di una domanda di merito.

Cassazione civile, sezione seconda, sentenza del 31.8.2018, n. 21491