In difetto di ricusazione, la violazione dell’obbligo del giudice di astenersi è deducibile in appello?

In difetto di ricusazione, la violazione dell’obbligo di astenersi da parte del giudice non è in genere deducibile in sede di impugnazione come motivo di nullità della sentenza da lui emessa. Ciò posto, con riferimento al caso in cui si sia venuti a conoscenza del fatto integrante l’obbligo di astensione del giudice di primo grado solo dopo la conclusione di tale giudizio, va affermato che anche a voler ammettere (in applicazione dell’ormai generale principio della rimessione in termini), la deducibilità del motivo in appello, occorre considerare che esso rileverebbe come ipotesi di nullità della sentenza. Deve a questo proposito ritenersi che esso possa spiegare una tale rilevanza soltanto nel caso in cui il giudice d’appello accerti che il giudice di primo grado avesse un interesse diretto in causa, tale da giustificare una sua eventuale partecipazione al giudizio. In questo solo caso, la violazione dell’obbligo di astensione minerebbe la terzietà del giudice e potrebbe rilevare come motivo di nullità della sentenza. In tutti gli altri casi in cui, pur sussistendo una delle situazioni indicate dall’art. 51 c.p.c., non un obbligo di astensione sussisteva, ma la semplice possibilità di astenersi a seguito di una valutazione di opportunità, in presenza di una situazione che possa anche solo far credere a terzi che il giudice possa non essere imparziale, lo strumento per la parte del giudizio per tutelarsi è esclusivamente la ricusazione, da esercitarsi tempestivamente nei confronti dello stesso giudice che si assume dovrebbe astenersi, mentre la mancata determinazione da parte del giudice in ordine alla opportunità di astenersi non mina in ogni caso la validità del provvedimento emesso. Ne consegue che la mancata proposizione dell’istanza di ricusazione nei termini e con le modalità di legge, salvo l’ipotesi residuale sopra indicata ed esclusa nel caso di specie, preclude la possibilità di far valere l’esistenza di una condizione legittimante l’astensione in sede d’impugnazione, quale motivo di nullità del provvedimento.

Cassazione civile, sezione terza, ordinanza del 21.8.2018, n. 20831