Fatti ai quali la legge attribuisce autonoma idoneità modificativa, impeditiva o estintiva degli effetti del rapporto controverso: distinzione tra potere di allegazione e di rilevazione

In relazione all’opzione difensiva del convenuto consistente nel contrapporre alla pretesa attorea fatti ai quali la legge attribuisce autonoma idoneità modificativa, impeditiva o estintiva degli effetti del rapporto controverso, occorre distinguere il potere di allegazione da quello di rilevazione. Il primo compete esclusivamente alla parte e va esercitato nei tempi e nei modi previsti dal rito applicabile (soggiacendo alle relative preclusioni e decadenze), mentre il secondo compete alla parte solo nei casi in cui la manifestazione della volontà di quest’ultima sia strutturalmente prevista quale elemento integrativo della fattispecie difensiva (come nel caso di eccezioni corrispondenti alla titolarità di un’azione costitutiva), ovvero quando singole disposizioni espressamente prevedano come indispensabile l’iniziativa di parte, dovendosi in ogni altro caso ritenere la rilevabilità d’ufficio dei fatti modificativi, impeditivi o estintivi risultanti dal materiale probatorio legittimamente acquisito, senza che ciò comporti un superamento delle preclusioni processuali, atteso che il generale potere-dovere di rilievo d’ufficio delle eccezioni facente capo al giudice si traduce solo nell’attribuzione di rilevanza a determinati fatti, sempre che la richiesta della parte in tal senso non sia strutturalmente necessaria o espressamente prevista.

Cassazione civile, sezione seconda, ordinanza del 6.4.2018, n. 8535